Propozycja zwiększenia uprawnień Prezesa UOKiK

W 2018 r. Parlament Europejski i Rada przyjęły Dyrektywę 2019/1, której celem było nadanie krajowym organom konkurencji państw członkowskich minimalnego zakresu wspólnych uprawnień, tak aby skuteczniej mogły egzekwować zasady prawa konkurencji i zapewnić należyte funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Od tego czasu minęły już ponad dwa lata i kończy się okres, w którym kraje członkowskie powinny implementować postanowienia ww. Dyrektywy w krajowym systemie prawnym.

Zatem już na ostatniej prostej, Prezes UOKiK ujawnił swoje pomysły na praktyczne wdrożenie unijnych przepisów do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącej podstawę działania tego organu w Polsce. Jak zwykle przy takich okazjach bywało, także i tym razem zauważalna jest próba wprowadzenia również innych zmian, niezwiązanych bezpośrednio z Dyrektywą. Mając na uwadze, że zakres propozycji Prezesa UOKiK jest dość znaczący, poniżej prezentujemy te założenia, które w naszej ocenie  mogą wywrzeć największy wpływ na działalność przedsiębiorców.

OPOWIEDZIALNOŚĆ PRZEDSIĘBIORCY DOMINUJĄCEGO

W naszej ocenie, propozycją o potencjalnie największym wpływie na działalność przedsiębiorców, w szczególności tych dużych o rozproszonej strukturze, jest wprowadzenie odpowiedzialności za naruszenie prawa konkurencji wobec przedsiębiorców dominujących, czyli wywierających decydujący wpływ na przedsiębiorcę zależnego.

Jak wskazuje Prezes UOKiK, powyższą regulację należy rozumieć w ten sposób, że przedsiębiorcą wywierającym decydujący wpływ jest, w przypadku spółki „córki”, nie tylko spółka „matka” lecz również spółka „babka” i kolejne spółki wywierające na nie decydujący wpływ. Zakres odpowiedzialności przewidziany jest zatem niezwykle szeroko.

W wyniku wprowadzenia takiej regulacji, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ, Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć łączną karę na tego przedsiębiorcę oraz na przedsiębiorcę zależnego, a odpowiedzialność za karę łączną nałożoną na tych przedsiębiorców będzie solidarna. Co ważne, na potrzeby obliczenia kary łącznej zostanie uwzględniony obrót przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ i jego spółek zależnych, czyli należy przyjąć, że będzie brany pod uwagę obrót całej grupy kapitałowej.

Powyższa zmiana może mieć niebagatelny wpływ na wysokość nakładanych kar finansowych. Mając na uwadze wzmożoną aktywność organu antymonopolowego  w ostatnim czasie, a także widocznie wyższe kary nakładane przez ten organ niż w ostatnich latach; okoliczność ta jeszcze bardziej powinna wpłynąć na położenie większego nacisku na kwestię compliance zwłaszcza w dużych korporacyjnych strukturach.

OSOBA FIZYCZNA, KTÓRA ZAKOŃCZYŁA PROWADZENIE DZIAŁALNOŚCI NADAL MOŻE BYĆ UKARANA

Istotną propozycją jest również rozszerzenie definicji przedsiębiorcy, którego działalność podlega ocenie Prezesa UOKiK. Organ ten proponuje, aby za przedsiębiorcę uznana była również osoba fizyczna, która zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej. Takie działanie jest zrozumiałe, jak się wydaje zwłaszcza w sprawach dot. ochrony zbiorowych interesów konsumentów, gdzie czasami dochodziło do sytuacji, w których Prezes UOKiK nie mógł pociągnąć do odpowiedzialności osób fizycznych, które często celowo kończyły prowadzenie działalności. Z tego też względu takie rozwiązanie niewątpliwie przyczyni się do zamknięcia pewnej luki systemowej w tym zakresie.

WIĘKSZE RYZYKO DLA CZŁONKÓW ZWIĄZKÓW PRZEDSIĘBIORCÓW

Kolejne propozycje Prezesa UOKiK dają podstawę do nakładania kar pieniężnych na związki przedsiębiorców w przypadku, gdy dane naruszenie jest związane z działalnością jego członków.

Proponowane jest, aby kara nakładana na związek przedsiębiorców nie mogła przekroczyć 10% sumy całkowitej obrotu każdego z członków tego związku, prowadzącego działalność na rynku, którego dotyczyło to naruszenie, w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.
Co istotne, w sytuacji niewypłacalności związku przedsiębiorców, związek będzie zobowiązany do zawezwania swoich członków do wniesienia wkładów w celu pokrycia kwoty kary, zaś w przypadku gdy wkłady te nie zostały wniesione w terminie wyznaczonym przez Prezesa UOKiK w kwocie pokrywającej w całości wysokość kary, może on żądać uiszczenia kary od każdego z przedsiębiorców, którego przedstawiciele wchodzili w skład organów decyzyjnych tego związku.

Prezes UOKiK nie będzie jednak mógł żądać uiszczenia kary od przedsiębiorców, którzy wykażą, że nie wdrożyli decyzji związku przedsiębiorców powodującej naruszenie albo nie wiedzieli o istnieniu takiej decyzji albo aktywnie zdystansowali się od niej przed wszczęciem postępowania.

Niewątpliwie proponowana zmiana jest uzasadniona, gdyż dotychczas kwestia karania członków związków przedsiębiorców stanowiła swoistą szarą strefę, w której nie do końca Prezes UOKiK mógł swobodnie się poruszać. Powyższe oznacza, że przedsiębiorcy uczestniczący w organizacjach branżowych, powinni wzmocnić bieżący nadzór działalności takich organizacji, tak by adekwatnie i niezwłocznie reagować na ich wszelkie wątpliwe z punktu widzenia prawa konkurencji aktywności. Brak takiego działania może powodować trudności w wykazaniu braku odpowiedzialności za naruszenia prawa.

ZMIANA ZASAD LICZENIA KARY W PRZYPADKU NARUSZEŃ PROCEDURALNYCH

Do tej pory, kara za wszelkie naruszenia proceduralne, takie jak brak udzielenie informacji Prezesowi UOKiK, mogła wynosić maksymalnie 50 mln euro, i to niezależnie od obrotu osiąganego przez przedsiębiorcę, co mogło budzić uzasadnione wątpliwości.

Prezes UOKiK proponuje, aby maksymalny pułap określony został jako procent osiąganego obrotu (kara pieniężna nie większa niż 3% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary).

Ponadto proponuje się wprowadzenie możliwości nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w przypadku, gdy przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie wykonuje decyzji Prezesa UOKiK.

WPROWADZENIE OKRESOWYCH KAR PIENIĘŻNYCH

Jedną z propozycji Prezesa UOKIK jest również wprowadzenie okresowych kar pieniężnych, tak aby przymusić przedsiębiorców do wykonania nałożonych na nich obowiązków. W tym celu, Prezes UOKiK mógłby nałożyć na tych przedsiębiorców, w drodze decyzji, okresową karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej 5% dziennego średniego obrotu przedsiębiorcy osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary za każdy dzień opóźnienia.

Takie rozwiązanie funkcjonuje już w unijnym systemie prawa konkurencji i wydaje się skutecznym narzędziem w walce z opóźnianiem się w wykonywaniu nałożonych obowiązków. Z ostateczną oceną takiego rozwiązania należy jednak wstrzymać się do czasu publikacji projektu konkretnych przepisów w tym zakresie.

DOPUSZCZALNOŚĆ STOSOWANIA ŚRODKÓW ZARADCZYCH O CHARAKTERZE STRUKTURALNYM

Jedną z bardziej istotnych zmian, proponowanych przez polski organ ochrony konkurencji, jest zapewnienie możliwości nakładania środków zaradczych o charakterze strukturalnym.

Oznacza to tyle, że Prezes UOKiK będzie mógł w przypadku, gdy będą tego wymagały okoliczności sprawy, zastosować dowolny środek mający na celu ingerencję w strukturę przedsiębiorcy. Niewątpliwie jest to swoista broń atomowa, mogąca w istotny sposób wpłynąć na swobodę prowadzonej działalności.

Choć Prezes UOKiK podkreśla, że z uwagi na większą inwazyjność tego rozwiązania w wewnętrzną strukturę i strategię przedsiębiorcy, będzie mógł skorzystać z tego narzędzia jedynie w wyjątkowych okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy inne środki mogłyby okazać się nieskuteczne lub też gdy byłyby równie skuteczne, lecz bardziej uciążliwe dla przedsiębiorcy, to wyrażamy dużą obawę o zasadność stosowania takich środków w praktyce. Pozostaje mieć nadzieję, że narzędzie to pozostanie ostatecznością, stosowaną w wyjątkowych sytuacjach, w sposób niezwykle ostrożny i zrównoważony.

UZASADNIENIE ZARZUTÓW JUŻ NA ETAPIE WSZCZĘCIA POSTĘPOWANIA 

Prezes UOKiK proponuje również, aby przedstawienie uzasadnienia zarzutów odbywało się już na etapie wszczęcia postępowania, nie zaś tak jak dotychczas w jego końcowej fazie (co nie zostało jednak dotąd uregulowane w ustawie).

Jest to o tyle działanie niezrozumiałe, że uzasadnienie zarzutów powinno stanowić dla przedsiębiorcy zbiór niezbędnych informacji i dowodów, które przesądzają o stanowisku organu ochrony konkurencji w zakresie działania konkretnego przedsiębiorcy. Na wstępnym etapie postępowania zakres tych informacji może być ograniczony. Z tego też względu wydaje się, że tak uregulowane postępowanie Prezesa UOKiK w zakresie przedstawienia zarzutów może negatywnie wpłynąć na prawo do obrony przedsiębiorcy i stoi w sprzeczności z celem samej Dyrektywy. W naszej ocenie, obecnie funkcjonujące rozwiązanie, zgodnie z którym uzasadnienie zarzutów przekazywane jest w końcowej fazie postępowania, powinno być kontynuowane, przy jednoczesnym uregulowaniu tej kwestii w ustawie.

ZMIANY DOTYCZĄCE KONTROLI / PRZESZUKANIA

Prezes UOKiK proponuje także, aby zwiększony został udział pracowników jego Urzędu w prowadzonych przeszukaniach. I tak, zaproponowano aby przeszukanie to było dokonywane wspólnie przez funkcjonariuszy Policji i pracowników Urzędu (obecnie przeszukania takiego dokonują funkcjonariusze Policji, zaś pracownicy Urzędu biorą w nim udział).

Jeszcze ważniejszą kwestią wydaje się propozycja aby dopuścić możliwość kontynuowania przeszukania w siedzibie Urzędu, w obecności przedsiębiorcy. Niegdyś podobna praktyka (ale bez udziału przedsiębiorcy) była często stosowana przez Prezesa UOKiK, zwłaszcza w zakresie przeszukania zawartości poczty elektronicznej. Na skutek orzecznictwa wydawanego przez polskie sądy, takie działanie zostało uznane za niedopuszczalne, co znacząco wydłużyło czas prowadzonej kontroli / przeszukania w siedzibie przedsiębiorcy i wymusiło na organie zaangażowanie większych środków osobowych. Z tego też względu, zaproponowane rozwiązanie wydaje się adresować ten problem, skracając czas paraliżu pracy przedsiębiorcy, przy jednoczesnym zapewnieniu przedsiębiorcy kontroli prawidłowości procesu przeszukania. 

MNIEJSZA OCHRONA KORESPONDENCJI Z PRAWNIKIEM           

Dotychczas, pomimo wątpliwości prawnych, zasadniczo Prezes UOKiK nie analizował w toku przeszukania korespondencji przedsiębiorcy z jego wewnętrznym prawnikiem (tzw. in-housem), jak i doradcą zewnętrznym. Niestety, Prezes UOKIK proponuje ten stan rzeczy zmienić na niekorzyść przedsiębiorców i ograniczyć zakaz przeszukania korespondencji zawierającej poradę prawną jedynie do korespondencji z prawnikiem zewnętrznym.

Niewątpliwie takie podejście znacząco wpłynie na komfort pracy prawników wewnętrznych i korzystanie z ich usług w zakresie prawa konkurencji przez przedsiębiorców. 

PODSUMOWANIE

Proponowane przez Prezesa UOKIK rozwiązania mają charakter bardzo szeroki, czasem wykraczający poza implementowaną Dyrektywę lub nie do końca oddający jej cel. Zasadniczo, zwiększają one w znaczący sposób uprawnienia organu ochrony konkurencji, limitując przy tym niektóre dotychczas obowiązujące uprawnienia przedsiębiorców (jak np. prawo do ochrony korespondencji z wewnętrznym prawnikiem).

Mamy nadzieję, że pomimo napiętego kalendarza prac i zbliżającego się terminu implementacji Dyrektywy, uda się przeprowadzić rzetelne konsultacje konkretnych przepisów z uczestnikami rynku,  tak aby wypracowane rozwiązania zapewniały skuteczność organu antymonopolowego, przy jednoczesnym zachowaniu podstawowych praw przedsiębiorców. Jest to tym bardziej uzasadnione, że pewność co do prawa, a także zapewnienie jego jakości, jest wartością, za którą ustawodawca powinien podążać, w zaburzonych post-covidowych realiach rynkowych.