Wiążące polecenia spółki dominującej w projekcie Prawa Holdingowego

Projekt zmian w KSH wprowadzający tzw. prawo holdingowe przewiduje możliwość utworzenia grupy spółek. Spółki uczestniczące w takiej grupie będą mogły kierować się w swojej działalności nie tylko własnym, jednostkowym interesem ale również interesem grupy spółek, o ile nie narusza to uzasadnionego interesu wierzycieli i mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki.

Podstawową instytucją prawną przewidzianą przez projektodawców w celu zapewnienia spółce dominującej możliwości sprawnego zarządzania grupą spółek, jest wiążące polecenie kierowane przez spółkę dominującą do spółki zależnej.

Obowiązki spółki dominującej w związku z wydaniem polecenia

Projekt nie przewiduje dla spółki dominującej wielu wymagań ani co do treści ani co do formy polecenia.

Zgodnie z projektowanym art. 21(2) § 1 KSH spółka dominująca może wydać spółce zależnej należącej do grupy spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione określonym interesem grupy spółek. Polecenie wydaje się w postaci pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej (art. 21(2) § 2).

Polecenie wydawać ma spółka dominująca. Należy zatem założyć, że złożenie oświadczenia w zakresie wydania polecenia będzie następowało z zachowaniem reguł reprezentacji spółki dominującej wobec osób trzecich.

Projekt nie rozstrzyga czy wydanie polecenia wymaga uchwały zarządu spółki dominującej. Wydaje się, że polecenie będzie podlegało podobnej ocenie jak inne czynności spółki dominującej i dopiero po analizie istoty konkretnego polecenia oraz ryzyk związanych z jego wydaniem będzie można rozstrzygnąć czy wydanie polecenia przekracza czy nie zakres zwykłych czynności spółki dominującej. W ramach tej analizy konieczne będzie uwzględnienie potencjalnych negatywnych skutków wykonania polecenia w szczególności ryzyka poniesienia przez spółkę dominującą odpowiedzialności wobec wierzycieli lub wspólników spółki zależnej.

Polecenie dotyczyć ma „prowadzenia spraw spółki”. Przez prowadzenie spraw spółki należy rozumieć wszelkie czynności podejmowane przez zarząd danej spółki, dotyczące zarówno sfery majątkowej jak i niemajątkowej, odnoszące się do jej działalności i poprzedzające czynności o charakterze reprezentowania spółki na zewnątrz. W istocie zatem, spółka dominująca może podjąć za spółkę zależną każdą decyzję związaną z jej działalnością. Nie ma przeszkód żeby polecenie nakazywało sposób określonego działania w sferze strategicznej (np. uczestniczenie w postępowaniach o zamówienia publiczne lub odstąpienie od takiego sposobu zdobywania klientów) jak i w sferze jednostkowych działań (np. zawarcie umowy z wybranym dostawcą, zatrudnienie określonej osoby).

Polecenie ma być „uzasadnione określonym interesem grupy spółek”. Również w zakresie wykazania uzasadnienia polecenia, projekt nie nakłada na spółkę dominującą żadnych obowiązków. Spółka dominująca wydając polecenie nie musi wykazać jak spełnienie polecenia przyczynia się do realizacji strategii grupy spółek ani na czym polega jego wpływ na interes grupy spółek. Dziwić może w związku z tym użycie przez projektodawców sformułowania „określony” interes grupy spółek, które wydaje się sugerować, że polecenie powinno pozostawać w związku z konkretną częścią czy rodzajem wspólnego interesu spółek.

Projekt wymaga dla polecenia (ale nie pod rygorem nieważności) zachowania formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej. Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Oznacza to, że wystarczające będzie wydanie polecenie w korespondencji e-mail albo poprzez inny komunikator, w ramach którego da się odtworzyć treść polecenia oraz ustalić tożsamość osoby wydającej polecenie.

Obowiązki spółki zależnej w związku z otrzymaniem polecenia

W porównaniu za niewielkimi wymaganiami dotyczącymi polecenia po stronie spółki dominującej, na spółkę zależną otrzymującą polecenie projekt nakłada bardzo wiele obowiązków.

Zgodnie z projektowanymi przepisami, w związku z otrzymaniem polecenia zarząd spółki zależnej będzie zobowiązany podjąć uchwałę o wykonaniu lub odmowie wykonania polecenia. Dodatkowo, na koniec każdego roku obrotowego zarząd spółki zależnej zobowiązany będzie do sporządzenia sprawozdania o powiązaniach tej spółki ze spółką dominującą, w którym wskaże wszystkie wiążące polecenia otrzymane od spółki dominującej.

Przewidziany w projekcie art. 21(3) § 1.KSH zakłada, że wykonanie polecenia spółki dominującej przez spółkę zależną należącą do grupy spółek wymaga uprzedniej uchwały zarządu albo rady dyrektorów spółki zależnej. Uchwała taka ma wskazywać:

1. określony interes grupy spółek, uzasadniający wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej,
2. spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej będące następstwem wykonania polecenia spółki dominującej,
3. przewidywany sposób i czas naprawienia spółce zależnej szkody, poniesionej w wyniku stosowania się do polecenia spółki dominującej.

Zgodnie z projektem, zarząd spółki zależnej może przyjąć do wykonania polecenie jeżeli nie narusza to interesu tej spółki lub jeżeli można rozsądnie zakładać, że szkoda poniesiona przez spółkę zależną w wyniku wykonania polecenia spółki dominującej zostanie naprawiona we właściwym czasie przez spółkę dominującą lub inną spółkę należącą do grupy spółek, nie dłuższym jednak niż dwa lata od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę. Podejmując uchwałę w przedmiocie polecenia spółki dominującej, zarząd spółki zależnej zobowiązany będzie uwzględnić również korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych.

Projektowana regulacja oznacza, że po otrzymaniu od zarządu spółki dominującej wiadomości „proszę o zawarcie umowy o dołączonej treści ze spółką XYZ, która prowadzić będzie obsługę księgową spółek z grupy” zarząd spółki zależnej – mimo braku otrzymania stosownych informacji od spółki dominującej – powinien we własnym zakresie zidentyfikować interes grupy spółek, który przemawia za zawarciem takiej umowy, spodziewane korzyści dla spółki zależnej oraz zakładany sposób ewentualnego naprawienia szkody poniesionej w wyniku zastosowania się do takiego polecenia. Wynik takiej analizy powinien zostać ubrany w formę uchwały zarządu, która powinna być podjęta przed wykonaniem polecenia.

Obowiązki te wydają się być bardzo ciężkie do spełnienia zarówno od strony merytorycznej jak i formalnej a brak ich realizacji skutkować będzie niemożnością zwolnienia się członków zarządu spółki zależnej z odpowiedzialności za wykonanie polecenia spółki dominującej.

Dziwi również to, że takie same obowiązki w zakresie przyjęcia polecenia dotyczą wszystkich trzech rodzajów spółek zależnych, które wyróżniają projektowane przepisy prawa holdingowego. Uchwałę o przyjęciu polecenia do wykonania przyjmować mają bowiem zarówno spółki w 100% zależne od spółki dominującej jak i spółki, w której spółce dominującej przysługuje co najmniej 75% kapitału zakładowego oraz pozostałe spółki zależne.

Odmowa wykonania polecenia

Podział na wspomniane kategorie spółek zależnych ma istotne znaczenie dla oceny czy spółka ta może odmówić wykonania polecenia.

Zgodnie z projektem, jednoosobowa spółka zależna nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej.

Spółka zależna, w której spółka dominująca posiada przynajmniej 75% kapitału zakładowego może odmówić wykonania polecenia tylko wtedy, gdy jego wykonanie doprowadzi do niewypłacalności tej spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością.

Każda inna spółka zależna zobowiązana jest odmówić wykonania polecenia jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę należącą do grupy spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę oraz jeżeli ta niekorzystna okoliczność stanowi zagrożenie dla dalszej egzystencji spółki zależnej. Projektowane przepisy przewidują dodatkowo, że statut lub umowa spółki zależnej mogą wprowadzić surowsze wymogi odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej.

Podkreślenia wymaga, że projektowany przepis w niejasny sposób definiuje podstawy odmowy wykonania polecenia. W szczególności ani w samym projekcie, ani w jego uzasadnieniu nie ma wskazówek czym jest „niekorzystna okoliczność stanowiąca zagrożenie dla dalszej egzystencji spółki”.

Odmowa wykonania polecenia podobnie jak przyjęcie polecenia wymagać będzie uchwały zarządu spółki zależnej. Uchwała taka powinna zawierać uzasadnienie, w którym przedstawione zostaną powody podjęcia decyzji o niewykonywaniu polecenia, z powołaniem na jedną z przedstawionych powyżej, dopuszczalnych przyczyn odmowy.

Daleko posunięty formalizm odpowiedzi na polecenie spółki dominującej przy jednoczesnym braku wymagań co do treści, formy i uzasadnienia polecenia przez spółkę dominującą, może stanowić istotne utrudnienie działania zarządów spółek zależnych należących do grupy spółek. Wydaje się, że, dla zapewnienia bardziej efektywnego działania holdingu, zwłaszcza w relacji spółka dominująca – jednoosobowa lub prawie jednoosobowa spółka zależna – wymagania te powinny być w ostatecznej wersji przepisów złagodzone.